В части предупреждения фиктивных браков миграционное законодательство Великобритании более развито, чем российское законодательство. Так, в марте 2015 года было установлено требование, согласно которому срок между подачей заявления на заключение брака и датой бракосочетания должен составлять 28 дней (ранее этот срок был в два раза меньше - 16 дней), при этом органы внутренних дел могут продлить срок рассмотрения заявления до 70 дней, если на то будут причины. Для получения визы в качестве супруга (партнера) по общему правилу заявитель должен удовлетворять одному из следующих требований:
состояние в гражданском партнерстве или браке, который признан в Великобритании;
проживание в отношениях не менее двух лет на момент подачи заявления;
при подаче визы в качестве невесты, жениха или предполагаемого партнера необходимо вступить в брак или в гражданское партнерство в Великобритании в течение 6 месяцев после прибытия (одновременно необходимо доказать, что все предыдущие браки или гражданские партнерства закончились).
При этом заявитель должен доказать владение английским языком и способность материально содержать себя и своих иждивенцев[154].
Согласно законодательству брак с участием иностранного гражданина будет признан фиктивным, если нет реальных отношений между сторонами, либо одна или обе стороны вступают в брак, чтобы избежать воздействия иммиграционного законодательства Соединенного Королевства или иммиграционных правил, либо, наоборот, получить права, предоставляемые соответствующим законом или правилами.
В Российской Федерации проблема фиктивных браков также актуальна. На сегодняшний день один из распространенных способов получения российского гражданства - вступление в брак с гражданином Российской Федерации. Иностранные граждане и лица без гражданства, проживающие на территории Российской Федерации, вправе обратиться с заявлениями о приеме в гражданство Российской Федерации в упрощенном порядке без соблюдения условия о сроке проживания, если указанные граждане и лица состоят в браке с гражданином Российской Федерации не менее трех лет. Кроме того, иностранный гражданин, состоящий в браке с гражданином Российской Федерации, может получить разрешение на временное проживание вне установленных Правительством Российской Федерации квот. Эффективный организационно-правовой механизм предупреждения фиктивных браков пока не создан, однако соответствующая работа проводится. В частности, в первом чтении принят проект федерального закона № 485876-7 «О внесении изменений в статьи 6 и 11 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», согласно которому в целях противодействия незаконной миграции, а также снижения количества фактов регистрации фиктивных браков Правительством Российской Федерации предлагается:
- выдавать иностранному гражданину разрешение на временное проживание в Российской Федерации без учета установленной Правительством Российской Федерации квоты в том субъекте Российской Федерации, в котором расположено место жительства гражданина РФ, являющегося его супругом (супругой), родителем, ребенком;
- не распространять ограничения, связанные с запретом по собственному желанию изменять место своего проживания в пределах либо вне пределов субъекта Российской Федерации, на временно проживающего в РФ иностранного гражданина, получившего статус участника (члена семьи участника) Госпрограммы по оказанию содействия добровольному переселению в Российской Федерации соотечественников, проживающих за рубежом, а также на временно проживающего в Российской Федерации иностранного гражданина в связи с его переездом к новому месту жительства гражданина Российской Федерации, являющегося его супругом (супругой), родителем, ребенком.
В целях предупреждения фиктивных браков возможно также установить временной период, в течение которого лица должны состоять в браке, прежде чем претендовать на упрощенный порядок получения разрешения на временное проживание, вид на жительство и т.д.
Следующий вопрос, заслуживающий внимания, связан с образовательной миграцией. В условиях конкуренции на рынке образовательных услуг многими государствами предусмотрены изъятия из общего режима въезда и пребывания для иностранных студентов, дополнительно нередко предоставляется возможность осуществления трудовой деятельности. Так, в Германии студенты - иностранные граждане могут работать до 120 дней в году при полной занятости и до 240 - при частичной; возможность осуществления трудовой деятельности не предусматривается в период подготовительного обучения в первый год проживания, за исключением времени каникул[155]. В Финляндии иностранным студентам, не являющимся гражданами Европейского Союза, разрешено работать до 25 часов в неделю; в период каникул время работы не ограничивается[156]. Международные студенты в Канаде могут работать до 20 часов в неделю в период обучения и полный рабочий день во время запланированных перерывов в академическом календаре[157]. В Великобритании используется дифференцированный подход к регулированию возможности осуществления трудовой деятельности в зависимости от программы обучения, места, формы обучения и некоторых иных условий. Для обладателей студенческой визы Tier 4 General Student Visa с учетом этих условий допускается возможность осуществления трудовой деятельности на десять либо на двадцать часов в неделю (есть категории обучающихся, которым такая возможность не предоставляется вообще)[158].
В Российской Федерации подход к регулированию трудовой деятельности иностранных студентов несколько иной. Согласно Федеральному закону от 25 июля 2002г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»[159] (ст. 13) для работодателя и заказчика работ (услуг) не требуется разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а для иностранных граждан не нужно разрешения на работу в случае, если такие иностранные граждане: а) обучаются в Российской Федерации в профессиональных образовательных организациях и образовательных организациях высшего образования и выполняют работы (оказывают услуги) в течение каникул; б) обучаются в Российской Федерации в профессиональных образовательных организациях и образовательных организациях высшего образования и работают в свободное от учебы время в этих образовательных организациях, в хозяйственных обществах или в хозяйственных партнерствах, созданных бюджетными или автономными образовательными организациями высшего образования, в которых они обучаются. Кроме того, действуют общие нормы, согласно которым аналогичные упрощенные условия осуществления трудовой деятельности распространяются на иностранных граждан, постоянно или временно проживающих в Российской Федерации. Возможность осуществления трудовой деятельности без соответствующих разрешений также будет предоставлена следующим категориям обучающихся: признанным беженцами на территории Российской Федерации; получившим временное убежище на территории Российской Федерации; являющимся участниками Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом либо членами их семей; являющимся гражданами государств - членов ЕАЭС (на основании ст. 97 Договора о Евразийском экономическом союзе, подписанного в г. Астане 29 мая 2014 г.).
Многими государствами, осуществляющими эффективную миграционную политику, предоставляется возможность для иностранных граждан - выпускников определенных образовательных организаций остаться на территории государства в течение достаточно длительного периода времени (как правило, от нескольких месяцев до одного года) с целью трудоустройства. Уже упомянутые студенческие визы категории Tier 4 General Student Visa, как правило, действительны в течение четырех месяцев после завершения образовательной программы, данный период времени предоставляется для прохождения стажировки или поиска работы. В 2018 году в иммиграционное законодательство Великобритании внесены изменения, согласно которым был введен более гибкий подход, позволяющий студентам перейти в категорию Tier 2 (General) сразу после окончания курса обучения (сейчас такой переход возможен только после получения итоговых результатов экзаменов). Российское законодательство на сегодняшний день в этой части каких-либо преференций не содержит, по общему правилу после завершения обучения выпускники - иностранные граждане должны выехать за пределы территории Российской Федерации.
Таким образом, проблемы, возникающие при регулировании миграционных процессов в принимающих государствах, схожи, однако механизмы их решения отличаются. На выбор правовых средств влияют многие факторы, в том числе специфика миграционных потоков, особенности экономической, демографической, политической ситуации, а также стратегические цели и задачи, поставленные при регулировании национальной миграционной политики.
к.ю.н., ассоциированный профессор
ВШП «Әділет» Каспийского общественного университета,
ведущий научный сотрудник
ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан»
О НЕОБХОДИМОСТИ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ПРАВИЛ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА НА ОСНОВАНИИ ПОЛОЖЕНИЙ АНГЛИЙСКОГО И ЕВРОПЕЙСКОГО ПРАВА
С принятием в Казахстане общей части Гражданского кодекса РК нормативные правила взыскания убытков в качестве универсальной меры гражданско-правовой ответственности получили свое закрепление, в основном, путем сохранения норм советского права, базирующихся на концептуальных положениях о гражданско-правовой ответственности, сформированных школой советской цивилистики, которая посвятила множество работ общего и прикладного характера вопросам ответственности.
За период существования Гражданского кодекса РК институты договорной и внедоговорной гражданско-правовой ответственности не претерпели значимых реформ и во многом совпадают с подходами, сложившимися в советском праве. Но сегодня характер многих конфликтов изменился, поменялось содержание условий ответственности. И в доктрине гражданского права Казахстана институт имущественной ответственности определенно сохраняет свою актуальность. Об этом свидетельствуют и постоянный научный интерес правоведов к проблемам регулирования гражданско-правовой ответственности, и систематические мелкие поправки в отечественное законодательство, направленные на усовершенствование мер ответственности участников гражданского оборота[160], и неоднозначная судебная и арбитражная практика в области взыскания убытков и неустойки.
Положения действующего законодательства, регламентирующие договорную ответственность, во многом воспринявшие и сохранившие догмы советского гражданского права, не всегда адекватны к новым типам договорных связей, складывающихся в условиях рынка и привлечения в страну иностранных инвестиций, что подразумевает необходимость их совершенствования по трем основным направлениям:
- во-первых, расширение границ основополагающего гражданско-правового принципа свободы договора, которое должно позволять договорным контрагентам проявлять большую самостоятельность и независимость при формировании условий, предусматривающих основания, размеры и виды ответственности за нарушение обязательств;
- во-вторых, пересмотр устоявшихся пределов осуществления судейского усмотрения, которое должно явиться гарантией справедливого рассмотрения споров об ответственности за нарушение договора и защиты интересов добросовестных участников гражданского оборота;
- в-третьих, имплементация подходов регулирования ответственности за нарушение договорных обязательств, сложившихся в английском и европейском праве, а также устоявшихся международных правовых обычаях.
1) Усиление компенсационного характера гражданско-правовой ответственности за нарушение договора
Основная функция гражданско-правовой ответственности компенсационная: полное восстановление нарушенных интересов кредитора. Вместе с этим ответственность влечет неблагоприятные последствия для должника - потерю им какого-то имущества, которое он не потерял бы при надлежащем исполнении обязательства. Поэтому ответственность не может сводиться только к тому, чтобы под принуждением исполнить то, что должник обязан был сделать, но не сделал добровольно. Без этого своего качества - дополнительного имущественного взыскания - ответственность не может служить наказательной мерой, применяемой к должнику, нарушившему обязательство, и стимулировать его должное поведение. При этом смысл возмещения убытков стороны, чьи права были нарушены, сводится к тому, что его имущество должно оказаться в том положении, в котором оно находилось бы в случае, если бы должник исполнил обязательство надлежащим образом. Поэтому реализация этой нормы требует возмещения кредитору как реального ущерба, причиненного нарушением обязательства, так и упущенной выгоды. Однако необходимо учитывать, что возмещение кредитору должно быть адекватным, т.е. при возмещении должником убытков, причиненных вследствие нарушения своих обязательств, не должен получить ничего, что могло бы выходить за пределы необходимого для восстановления его нарушенного права. В казахстанском праве решение данной задачи не нашло своего нормативного закрепления.
По справедливому утверждению А.Г. Карапетова, «Традиционно выделяют две основные формы возмещения договорных убытков. Первая состоит в том, что должник возмещает кредитору те потери, который тот понес в надежде на исполнение договора (так называемый негативный интерес, или reliancedamages). В результате такого возмещения кредитор восстанавливает свое экономическое благосостояние, каким оно было до заключения договора, по модели, близкой к той, что имеет место при деликтной ответственности (восстанавливается нарушенный преддоговорный статус-кво). Вторая заключается в том, что должник уплачивает в качестве убытков такую сумму, которая должна поставить кредитора в то положение, в котором он находился бы, если бы договор был надлежащим образом исполнен (так называемый позитивный интерес, или expectation damages). При этой форме возмещения статус-кво не восстанавливается, а кредитор переносится в такое экономическое состояние, в которое он попал бы в результате надлежащего исполнения договора. В рамках такого расчета убытков кредитор может, в частности, взыскать с должника упущенную выгоду, которую кредитор намеревался извлечь в результате исполнения договора. В истории гражданского права эти две формы расчета убытков за нарушение договора находились в постоянном конфликте»[161].
Правила ответственности за нарушение договора в Англии сформулированы, в основном, в «Judge made law» (праве, созданном на основе судебной практики). При возмещении убытков в доктрине англо-американского права, прежде всего, выделяют так называемый «Положительный договорный интерес» (expectancy interest), который заключается в том, что потерпевшая сторона должна быть поставлена возмещением убытков в такое же положение, в каком она находилась бы, если бы договор был исполнен.
Схожее по своему содержанию правило закреплено в DCFR: «Общий объем возмещения убытков, причиненных неисполнением обязанности, составляет сумму, которая достаточна для того, чтобы кредитор оказался насколько возможно в том положении, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. Такое возмещение покрывает ущерб, который понес кредитор, а также выгоду, которой кредитор лишился» (III.-3:702: Общий объем возмещения убытков)[162].
Полагаем необходимым ввести соответствующую норму в ст. 350 ГК РК в целях усиления компенсационного принципа гражданско-правовой ответственности.
В части уточнения категории упущенной выгоды следует ориентироваться также на позицию профессора Ю.Г. Басина, обоснованно полагавшего, что при расчете упущенной выгоды размер неполученного дохода следует определять, исходя из первого цикла потерь, вызванных нарушением договора. Предложенная автором позиция перекликается с нормой ст. 350 ГК РК, устанавливающей правило: кредитор не вправе требовать возмещения упущенной выгоды, если не принял всех мер по уменьшению убытков.
2) Состав и доказывание убытков
Общее правило, относящееся к убыткам, состоит в том, что понесенные убытки должны быть взысканы. Исходя из общего принципа, что сторона, заявляющая материальные требования, должна обосновать основания и размер своих притязаний, судебная практика, как советского периода, так и современная основывается на том, что подлежат взысканию только определенные (доказанные) убытки, размер которых точно рассчитан взыскателем. При этом на практике наибольшие сложности возникают с расчетом упущенной выгоды. В социалистический период планового хозяйства обоснование было простое: суды исходили из того, было или нет запланировано получение той или иной прибыли. Сейчас суды исходят из того, реально ли было получение той выгоды, на которую претендует истец. Степень реальности оценивается в каждом конкретном случае; общих рекомендаций не только в законодательстве, но и в науке пока не выработано. В соответствии с п. 4 ст. 350 Гражданского кодекса РК при определении размера упущенной выгоды учитываются меры, предпринятые кредитором, для ее получения и сделанные с этой целью приготовления. В силу существующих сложностей в определении размера убытков, с которыми сталкиваются участники гражданского оборота, отдельными исследователями предлагаются формулы расчета размера убытков[163]. Однако применение соответствующих методик расчета убытков не всегда эффективно в тех случаях, когда сам факт причинения убытков доказан, но по каким-либо объективным причинам отсутствует возможность установить их точную сумму.
Свобода судейского усмотрения в английском праве позволяет суду взыскать убытки в том случае, если достоверно доказан факт их причинения, но при этом взыскатель затрудняется подтвердить точный размер понесенных им потерь.
В этой связи также обращает на себя внимание правило, закрепленное в Принципах УНИДРУА, согласно которому, если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда[164].
Внедрение изложенного правила в отечественное гражданское законодательство применительно к определению размера убытков существенно упростило бы бремя доказывания таких убытков, отдав соответствующий вопрос на усмотрение суда, который смог бы давать оценку представленным сторонами доказательствам, подтверждающим вероятность размера убытков в тех случаях, когда определение их точного размера по объективным причинам затруднительно. Иными словами, определять размер убытков должен сам суд, который не вправе отказать в иске при доказанности самого факта нарушения. Данная норма должна быть предусмотрена в статье 9 Гражданского кодекса с уточнением, что размер убытков, и наличие причинно-следственной связи подлежат доказыванию с разумной степенью достоверности. При этом наличие у суда некоторых сомнений в отношении размера предъявленных к взысканию убытков и наличия причинно-следственной связи не должно препятствовать удовлетворению иска, если стандарт доказывания «разумная степень достоверности» соблюден. Это необходимо, чтобы суды перестали завышать данный стандарт и требовать абсолютной достоверности, чего в отношении упущенной выгоды истец сделать не в состоянии. Также важно нормативно закрепить, что приблизительный и вероятностный характер расчета упущенной выгоды сам по себе не препятствует удовлетворению иска о взыскании такой выгоды. Так, например, в ГК РФ введена принципиальная новелла (п. 5 ст. 393 ГК РФ), касающаяся размера подлежащих возмещению убытков: суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательства» предусмотрено, что «кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер.
При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.
Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков».
Важное значение имеют также разъяснения Пленума Верховного суда РФ, касающиеся упущенной выгоды, изложенные в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»: поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, судам предложено принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Однако данное обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. Кроме того, разъяснено, что положение п. 4 ст. 393 ГК РФ о том, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не может означать, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.
В развитие последнего разъяснения в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательства» включено также положение о том, что в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности извлечения упущенной выгоды. А должник, в свою очередь, не лишен права представлять доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.
3) Возмещение убытков при прекращении договора (абстрактные убытки).
Правило, предусматривающее взыскание так называемых «абстрактных убытков» закреплено в английском праве[165], в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА[166] и DCFR[167] и заключается в том, что мера убытков презюмируется равной разнице между договорной ценой и рыночной ценой на момент нарушения договора. Адаптируя указанный английский подход к казахстанскому законодательству, идея будет состоять в распространении способов исчисления убытков, применяемых при расторжении договора поставки (ст. 477 ГК РК), на все другие договоры. Действительно, предусмотренные ст. 477 ГК РК правила о возмещении разницы между ценой, установленной в расторгнутом договоре, и ценой по совершенной взамен сделке (или текущей ценой) представляют собой весьма удобный механизм расчета убытков за нарушение договоров и могли бы носить универсальный характер.
Аналогичное общее правило предусмотрено и в DCFR: «Если кредитор прекратил договорные отношения полностью или в части в соответствии с Разделом 5 и в разумный срок и разумным образом заключил заменяющую сделку, он вправе в той мере, в какой он имеет право на возмещение убытков, взыскать разницу между ценой того, что должно было быть предоставлено в рамках прекращенных отношений, и ценой того, что должно быть предоставлено по заменяющей сделке, а также иные дополнительные убытки» (III.-3:706: Заменяющая сделка). Однако и в том случае, когда заменяющая сделка не совершена, кредитор сохраняет право на возмещение убытков по правилу «текущей цены»: «Если кредитор прекратил договорные отношения полностью или в части в соответствии с Разделом 5 и в разумный срок и разумным образом не заключил заменяющую сделку и при этом существует текущая цена исполнения обязательства, он вправе в той мере, в какой он имеет право на возмещение убытков, взыскать разницу между ценой договора и текущей ценой, существующей в момент прекращения договора, а также дополнительные убытки»[168].
По поводу категории «абстрактных убытков» М.И. Брагинский и В.В. Витрянский справедливо указывали, что в силу существующих общих норм суды и так имеют право по требованию заинтересованной стороны использовать правило цены заключенной взамен сделки и текущей цены[169]. Но было бы нелишним закрепить соответствующее правило законодательно.
В российском праве правила о возмещении убытков при прекращении договора (ст. 393.1 ГК РФ) были включены в текст главы 25 ГК РФ Федеральным законом от 8 марта 2015 года № 42-ФЗ, принятым в рамках реформы гражданского законодательства.
При этом в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательства» судам разъяснено, что, по смыслу ст. 393.1 ГК РФ, а также п. 1 и 2 ст. 405 ГК РФ, риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, допустившую нарушение договора, повлекшее его досрочное прекращение (к примеру, расторжение в судебном порядке или путем одностороннего отказа добросовестной стороны от исполнения договора). При этих условиях убытки в виде разницы между ценой, предусмотренной в прекращенном договоре, и текущей ценой возмещаются стороной, нарушившей договор, независимо от того, была ли заключена другой стороной взамен прекращенного договора аналогичная (замещающая) сделка. Если в отношении исполнения, предусмотренного прекращенным договором, имеется текущая цена на сопоставимые товары, работы или услуги, кредитор вправе потребовать от должника возмещения таких убытков и в том случае, когда замещающая сделка им не заключалась (п. 2 ст. 393.1 ГК РФ). При этом под текущей ценой понимается цена, взимаемая в момент прекращения договора за сопоставимые товары или услуги в месте, где должен был быть исполнен договор, а при отсутствии текущей цены в указанном месте - цена, применяемая в ином месте, которая может служить разумной заменой с учетом транспортных и иных дополнительных расходов.
Если же кредитором заключена замещающая сделка взамен досрочно прекращенного договора, то он имеет право потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, предусмотренной прекращенным договором, и ценой на сопоставимые товары (работы, услуги) по условиям замещающей сделки (п. 1 ст. 393.1 ГК РФ). Соответствующие товары (работы, услуги) либо их аналоги могут быть приобретены в той же или иной местности по одной или нескольким сделкам, замещающим прекращенный договор. Причем добросовестность действий кредитора по заключению замещающей сделки предполагается.
Что касается должника, выступающего в роли ответчика в споре по требованию кредитора о взыскании разницы между ценами по прекращенному договору и замещающей сделке, то он может представить доказательства того, что кредитор, заключая замещающую сделку, действовал недобросовестно или неразумно и умышленно либо по неосторожности содействовал увеличению размера убытков или не принял разумных мер к их уменьшению. К примеру, должником могут быть представлены доказательства чрезмерного несоответствия цены, предусмотренной замещающей сделкой, текущей цене, определяемой по правилам п. 2 ст. 393.1 ГК РФ.
Заключение кредитором замещающей сделки до того, как будет прекращен первоначальный договор, не влияет на исполнение обязанностей должника по этому договору и соответственно на обязанность кредитора принять такое исполнение. При этом кредитор получит право потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценами по первоначальному договору и замещающей сделке лишь в том случае, если впоследствии первоначальный договор будет прекращен в связи с нарушением обязательства, которое послужило причиной заключения кредитором замещающей сделки.
При этом удовлетворение требования кредитора о взыскании с должника убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре и текущей ценой, либо ценой замещающей сделки не освобождает должника от возмещения иных убытков, причиненных кредитору.
4) Необоснованные доходы нарушителя и размер упущенной выгоды.
По английскому праву, истцу может присуждаться сумма, соответствующая незаконно полученной прибыли ответчика.
В английском праве такой способ защиты допускается в ограниченных случаях, когда нарушение должника носило умышленный характер, было нацелено на извлечение дохода и у кредитора имеется обоснованный интерес в предотвращении извлечения должником данного дохода, а также в ряде иных случаев. В США такой способ защиты был прямо предусмотрен в ст. 39 Третьего свода права реституции и неосновательного обогащения 2011 г. (Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment) на случай умышленных нарушений договоров. В голландском праве взыскание доходов нарушителя договора допускается ст. 6:104 ГК Нидерландов как способ расчета убытков кредитора.
Согласно части второй п. 2 ст. 15 Модельного Гражданского кодекса для государств - участников СНГ предусмотрено право кредитора на взыскание упущенной выгоды в размере не меньшем, чем необоснованные доходы нарушителя.
На основе заимствования данных правил предлагается установить в ГК РК норму, согласно которой, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого необоснованные доходы, то потерпевший вправе требовать возмещения убытков в размере не меньшем, чем такие доходы. Предлагаемый способ расчета убытков позволит усилить ответственность за нарушение договорных обязательств и смягчить бремя доказывания упущенной выгоды. Иными словами, если есть факт того, что лицо, нарушившее право другого лица, извлекло вследствие нарушения доход, то потерпевшему уже не нужно будет доказывать, что и он мог бы извлечь такой же доход в качестве своей упущенной выгоды. Это обстоятельство будет считаться доказанным. Включение данного правила в ст. 9 ГК РК позволит применять его как к нарушению договорных обязательств, так и к деликтам.
При этом, такой порядок расчета убытков должен применяться лишь к умышленным правонарушениям.
Предлагаемая норма не изменяет общее определение упущенной выгоды (неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено). Как видно из изложенного выше примера, тот факт, что поставщик извлек доход в размере 0,5 млн. тенге, вовсе не исключает, что при обычном обороте и покупатель, мог бы извлечь такой же доход, если бы поставщик надлежаще исполнил свои обязательства. Другой вопрос, что по текущей редакции п. 4 ст. 9 и п. 4 ст. 350 ГК РК покупатель попросту не сможет доказать свою упущенную выгоду, если только не представит суду в качестве доказательства свой «сорвавшийся» из-за действий поставщика контракт или другие меры, предпринятые им, для получения выгоды и сделанные с этой целью приготовления. А таковых может и не быть. В итоге получается, что покупатель в большинстве случаев претендует лишь на возврат той суммы, которую он уплатил по договору и прочих сумм реального ущерба (ст. 477 ГК РК). Упущенную выгоду он взыскать, как правило, не может, даже когда она явно видна из действий самого поставщика.
Изложенное правило взыскания необоснованной выгоды в договорных обязательствах установит новый способ расчета упущенной выгоды, существенно смягчив бремя доказывания упущенной выгоды для договорного контрагента. Иными словами, если есть факт того, что лицо, нарушившее право другого лица, извлекло вследствие нарушения доход, то потерпевшему уже не нужно будет доказывать, что и он мог бы извлечь такой же доход в качестве своей упущенной выгоды. Это обстоятельство будет считаться доказанным.
Схожая по своему содержанию норма уже предусмотрена в действующем законодательстве применительно к частному случаю корпоративной ответственности. Имеется в виду Закон РК «Об акционерных обществах», который в п. 2 ст. 63 устанавливает: «2. Общество на основании решения общего собрания акционеров или акционер (акционеры), владеющий (владеющие в совокупности) пятью и более процентами голосующих акций общества, от своего имени вправе обратиться в суд с иском к должностному лицу о возмещении обществу вреда либо убытков, причиненных им обществу, а также о возврате обществу должностным лицом и (или) его аффилиированными лицами прибыли (дохода), полученной в результате принятия решений о заключении (предложения к заключению) крупных сделок и (или) сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, повлекших возникновение убытков общества, в случае если должностное лицо действовало недобросовестно и (или) бездействовало». Процитированная норма позволяет обществу взыскивать не только убытки в их общепринятом понимании (когда на обществе лежит бремя их доказывания), но и весь доход, который необоснованно получили лица, причинившие обществу убытки.
5) Заведомо оцененные (договорные) убытки. В юридической печати последних лет заметную поддержку получает хорошо известная зарубежному праву категория заранее оцененных убытков, когда стороны предварительно определяют в заключаемом ими договоре сумму возмещения таких возможных будущих убытков, уплачиваемых при нарушении обязательств. Их можно именовать «заранее оцененные убытки» или «оговоренные убытки», «договорные убытки».
Убытки в заранее определенном сторонами размере при нарушении договора напоминают неустойку в форме штрафа. Но существенное различие между ними заключается в том, что при взыскании штрафа не нужно доказывать наличие убытков, в то время как для взыскания договорных убытков требуется доказать их возникновение и причинную связь с нарушением, но не доказывая их размера.
Подобная норма не вписывалась в советское гражданское право, потому что расширяла возможности договорного усмотрения сторон и вступала в противоречие с планово-директивным руководством народным хозяйством. Заранее определенные убытки вели бы к отступлению от плана, что было совершенно недопустимо.
Концепция заранее оцененных убытков в свое время встретила возражения авторитетных авторов, справедливо указывавших, что такая оценка есть чистейшая фикция, не дающая положительных результатов[170]. Сегодня данный аргумент, всецело привязанный к социалистическим реалиям, не звучит.
Тем не менее, категория договорных убытков действующему праву достаточно хорошо известна и используется в ряде имущественных сфер, прежде всего в области природоохранительного права, нормы которого предусматривают взыскание убытков при правонарушениях на основании твердо определенных такс.